安又琪

虽然目前的这些组织并非真正意义上的利益集团，但在代议制民主政治下，发挥其在选举代表和立法过程中的影响作用，使公民的利益诉求通过非政府组织这一渠道反映到立法者，无疑比单个个体的参与更具影响力。

如果我们有很好的条件，也可沿袭旧规过日子，但现在是想轻松过日子都不成。我们现在研究、解决工商监管执法的诸多问题，但眼光不能只停留在工商领域，一定要看到更大范围的背景和问题：我们现在处于什么时代？我们国家的内外形势如何？外部环境给我们工商行政机关提出了何种任务？提供了何种条件？提出了何种要求？如果对这些前提性的问题没有必要认知，可能在理解、解决工商监管执法和服务工作面临的现实问题、困难、矛盾之际，容易产生片面性、盲目性、局限性。

在我的自由裁量范围之内，有一个裁量空间，我认为你态度不好，就可以有选择性地给你少一点，给他多一点。如救两条命，胜造十四级浮屠。有些地方的垂直管理部门与当地党政领导机关的关系不融洽甚至很对立，你辛辛苦苦办案，认认真真执法，结果可能是当地党委、政府不理解你，逐渐疏远你，平时也不通知你去开会，不出手帮你解决实际困难，使得你的执法工作很难开展，关系弄得很僵，在当地的日子很难过。还是举例来具象地说说这个背景吧。既然都是市场主体产生的社会财富，为什么一定要多用那种收费、罚款且弊端很多的方式收到政府机关手里？听说收税一万元，连同开支，它产生的收支成本，是收费一万元或罚款一万元的收支成本的三分之一左右，而且税收渠道较少机会腐蚀干部队伍。

有人就问：莫教授，你说先作行政指导，别人不听你的，继续在他自己选择的道路上往前走，最后产生了社会危害后果就要从重处罚，你的意见有法律依据吗？这个问题问得好。这就是照片背后的创新故事，是城管行政指导事例。行政指导作为行政管理机制创新、方法创新的产物，在许多地方、许多领域都发挥出普遍而独特的监管效用，而且不同类型的行政指导对于保障行政相对人的合法权益具有不同的功效，对此可各用一句话表述为：助成性的行政指导能帮助和促进行政相对人的利益增加、事业发展，规制性的行政指导能减少或避免行政相对人违法现象的发生，调停性的行政指导能协调和缓解当事人之间的利益矛盾，合作性的行政指导能够调动民众的积极性以形成公众参与、政民合作的行政管理新局面。

在全国率先推出的这个行政程序专门立法，富有行政法制创新内容，值得认真研读借鉴。其三，法律明确规定可单独采取或作为行政命令行为的前置程序采取行政指导措施，当然就应依法采取行政指导行为。规制性的行政指导，是指你的行为可能有违法的倾向和苗头，已有日益迫近的风险、偏差，我想提醒、劝告你不要这样做、这样走，让你自我约束。在行政管理和行政法制运行过程中，比如在行政监管执法过程中，在你的管理体制、管理机制、管理方式、管理过程中，须要体现这四性，也就是广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性。

就是说，举办奥运会以及奥运景气，标志着我们也进入了工业化国家行列，但是我们现在不这样说，只是强调我国还是发展中国家。特别是在现代市场经济条件下，行政机关与相对人之间应当更多地是一种平等协商、相互尊重的关系，一种服务者与纳税人的关系，前者不能随意向后者发号司令，更不能随意支配后者的行为和单方剥夺后者的权利。

就像消防队一样，成天忙于救火、疲于奔命，工作困难很多、很大。但是现在老百姓可能仍然对你不满意，党委、政府对你也不满意。按这样的原则进行判断，行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励、行政救助、指导性规划和计划等新型的管理机制和方法，体现服务、体现平等、体现激励、体现公平，应当是行政方式创新的重点。但是，由于你的市场主体没有自己的独立地位，你高投入、高产出，只能维持短期的高速发展，经济发展道路走不远、走不稳，最终不可持续发展，经济失败导致苏东国家纷纷破产、消亡、变性，最主要败因就在于经济上的失败。

在讨论这个话题之前，我想更宏观、稍务虚地介绍一些可以作为重要判断前提的信息作为铺垫。于是，政府去协调、去斡旋，政府拿出一点资金，劝说银行也拿出一点资金，其他社会组织也拿出一点资金，组成中小企业解危基金，然后给他们贷款、帮助。采取行政指导措施有助于达到预期的行政目的，也可能因失误和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里存在有关责任由谁承担、如何承担的问题。因此，农民种什么、怎么种，那是他们的自主权，政府机关不能干预。

第75条第2款规定：地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。我国选择了现代市场经济，就是选择了民主经济，所以能持续快速稳步地发展到今天。

就像一些城管部门的同志对我说的，由于领导机关确定的执法工作目标与管理对象的生存需求相去甚远，我们辛辛苦苦、认认真真、甚至冒着生命危险开展执法工作，结果落不下一个好，最后被讥讽为非法组织、非法存在、非法活动，日常出门办案都有点心虚理亏、鬼鬼祟祟的感觉，甚至害怕碰到过去的老师同学，似乎成了名不正、言不顺的一件事。我国采取的应对国际金融危机冲击的举措力度很大，曾经一下子拿出组合型的4万亿元人民币的解困资金，说明我国已有实力采取重大举措应对危机冲击。

当然，所谓没有夜生活，是一个比喻的说法，是指人民群众没有了生活选择余地。我国经过惨痛教训、反复探索，走上了改革开放的道路，本质上就是选择了民主经济的道路，逐渐摒弃掉在一些人自我标榜、自我欣赏的社会主义的做法中仍然存在着的那些空想成分（例如一个私营企业如果雇工8人以上就算是剥削，雇工7人以下就勉强不算剥削，不承认脑力劳动、管理劳动的高效益性以及投资收益的正当性等等），不断吸纳更多的科学成分。坚持公平、公正、公开原则，健全行政程序与责任制度。参见新京报记者张玉学：《部分烟花爆竹销量下滑超五成》、《市委市政府发短信建议少放烟花》，文载《新京报》2013年2月9日第A08版。许多人还有这种经历：好不容易选买了一个打算送给别人的礼物，回国后仔细一看还是中国制造，搞得很没面子。鉴于各地、各种类型的行政机关对行政指导工作的认识水平和推进力度不一，可以在做出统一部署的同时，给基层以充分的选择空间，可结合各地、各部门的实际推行：开展行政指导已较为成熟的地方，可在各地区、各职能部门全面铺开，实现行政指导的常态化，继续探索制度、方法的创新完善，并为其他地区提供经验借鉴。

首先侧重于选择理论和实践都相对成熟、规范、有把握的柔性管理方式进行探索运用，在探索实践中总结积累经验。看一看当今世界，凡是能够举行奥运会的国家，比如说1964年东京奥运会，1988年汉城奥运会，都证明这个国家的改革开放程度、社会发展程度受到了世界的认可，才会让它举行，得到举办权。

第三类：抽象具体两可型的行政指导是指此类行为方式兼具抽象型的行政指导与具体型的行政指导的特点，可以抽象运用，也可具体运用，其表现形式包括以下4类：（1）建议、意见、主张、敬告。这叫什么呢？叫农业产品结构、农业技术构成的调整。

所说的增量行政方式，主要是指人们尚不熟悉的行政指导、行政合同、（非拘束性）行政规划和计划、行政资助、行政奖励、行政给付、行政调解等柔性行政管理行为方式。按照笔者最新研究心得，我国的行政指导具有如下五项基本功能：1．行政指导的补充和替代功能。

那时，国立市就在这样做，政府机关采取柔性管理方式出手相助，主动服务于企业，采取这样的柔性措施、服务手段帮助企业应对危机。所以，政府这只看得见的手不要干预，不要去配置资源。对另一个外来投资者，则作出相反的指导意见，建议他不要来这里投资，不要投资于某个领域。这样的自由加平等，就形成民主品格的现代市场经济，它带来强劲、持续的发展动力。

但是，一个县城连一个网吧都没有，如果你出差去那里，想收发一个电子邮件、上网查阅一下新闻和资料咋办？能正常上网，可以丰富一个人的生活，这是法律和政策允许的、保护的。可现在呢，电子化了，可以有效管理了，这叫减少管理层次的扁平化管理模式。

改革开放以来，我国保持了较长时期的快速发展，一般保持在8%以上的增长速度，而且在挺过国际金融危机冲击之后，我们还保持了这样的速度，还是8%左右。第二，一般程序又根据规则适用的普适性，分为程序的一般规定与特别规定。

例如，你没有三思而行就随意作出大额罚款，停产停业整顿，吊销营业执照，动辄就让一千多名员工的企业停业，还不愿开听证会，不给人家一个说明情况、减少误会的机会，使得一千多人的饭碗被楞起来，连生存都困难了，都得去找当地党委、政府。这样就把原本单纯的监督管理过程，变成一个双向互动的过程，或者说这个过程当中有一部分可以讨价还价，这是完全不同的行政管理模式。

增量方式的适用——作为增量方式的柔性行政方式更多地体现了行政民主的要求，所以要学会积极使用，顺应行政民主化潮流和日益增多运用柔性行政方式的要求。正确认知和积极运用法原则和法规范（法规则），全面准确地理解和恰当运用条理法、实体法和程序法，方能为推进依法行政、依法办事、公正司法打下现代法观念和法制度的基础。当然，从重处罚之后我不说拜拜，我还指导你改进，帮助你完善规章制度。因为第二次世界大战结束之后，很多殖民地国家纷纷独立，从宗主国的控制下独立出来，成立了新型的民族国家，这是政治的民主。

还得追问一下：你为什么要树立权威?你树立什么样的权威?你靠什么来树立权威?像国民党反动派那样的做法能树立权威吗？他们对人民那么狠，树立起权威了吗？不，他们被人民推翻了。但很显然，这样做的结果是不规范的行为损害了政府同民众的关系。

我想先补充介绍一个情况。行政指导的基本原则包括：平等自愿原则，合法合理原则，及时灵活原则，公开透明原则，服务便民原则，互动合作原则，成本效益优化原则，注重社会效果原则，信赖利益保护原则。

不久前我还专门考察了沈阳市下属的新民市推出的移动工商的创新做法。[11] 可以说，行政指导本身就是工商行政机关的职能（职责），对此须要重新认识和全面履行。